In materia di possesso dei requisiti di moralità da parte dell’aggiudicatario di un contratto pubblico, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con parere del 17 maggio 2022, ha chiarito che è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, l’incidenza sull’affidabilità morale dell’operatore economico, della sussistenza di sentenze di condanna per reati diversi da quelli indicati dall’art. 80, comma 1, del d.lgs. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici).
L’Autorità, attraverso il richiamo al testo della norma contenuta nell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, si riporta alle indicazioni ANAC contenute nelle linee guida n. 6 nonchè all’indirizzo espresso dal giudice amministrativo.
In particolare, infatti, l’art. 80 (Motivi di esclusione), comma 1, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che «costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale» per uno dei reati indicati nelle lettere da a) a g) della stessa disposizione normativa. La lettera g) include «ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione».
Il secondo comma dello stesso articolo stabilisce che «Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto».
Il comma 3 dell’art. 80 citato prevede che l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti:
- del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
- di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
- dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
- dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.
In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
L’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.
Nel recente parere, l’ANAC si riporta alla giurisprudenza amministrativa, secondo cui, ai fini della valutazione dell’affidabilità morale di un operatore economico, ai sensi dell’art. 80 del Codice, possono rilevare anche le condanne per reati diversi da quelli che comportano l’automatica esclusione dalla gara ai sensi del comma 1 dell’art. 80 citato.
Nello specifico, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 70/2020, ha osservato che «la previsione dell’art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale (ex multis, Cons. Stato, V, 20 marzo 2019, n. 1846; V, 2 marzo 2018 n. 1299; III, 5 settembre 2017, n. 4192). In particolare, nell’ambito di applicazione della lett. c) rientrano sicuramente le condanne per reati diversi da quelli che comportano l’automatica esclusione ai sensi del comma 1 dell’art. 80 (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 6443; V, 12 marzo 2019, n. 1649), … Va quindi confermato il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6787; V, 13 giugno 2018, n. 3628; V, 25 febbraio 2016, n. 761). Deve infatti riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: per l’effetto, proprio al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 24 settembre 2018, n. 5500)….Va infatti confermato il principio espresso con il precedente di Cons. Stato, V, 12 marzo 2019, n. 1649, secondo cui “tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa. Condanne che […] non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti”».
Il parere dell’Autorità fa altresì riferimento a quanto indicato nelle Linee guida n. 6 dell’ANAC, secondo cui, ai fini di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, rilevano altresì «le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del codice: a. abusivo esercizio di una professione; b. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito); c. reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio; d. reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria; e. reati previsti dal d.lgs. 231/2001. Rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice».
Alla luce di tali argomentazioni, l’Autorità ha pertanto espresso l’indirizzo generale per cui “è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, l’incidenza sull’affidabilità morale dell’operatore economico, della sussistenza di sentenze di condanna per reati diversi da quelli indicati dall’art. 80, comma 1, del Codice, secondo le indicazioni dell’Autorità contenute nelle linee guida n. 6 e secondo l’indirizzo del giudice amministrativo sopra richiamato”.
