L’offerta economica deve indicare obbligatoriamente e separatamente i costi della manodopera in virtù di un obbligo legale previsto dall’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. I costi della manodopera che non siano stati indicati con l’offerta economica non sono suscettibili di integrazione in gara in occasione delle giustificazioni rese ai sensi dell’articolo 97, né in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9. Ove tuttavia sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi e derivante da circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti, la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.
Ė quanto chiarito dall’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione), in occasione del parere di precontenzioso reso il 2 novembre scorso in rapporto ad una questione controversa attinente alla legittimità di un provvedimento di aggiudicazione disposto nei confronti di un concorrente che aveva formulato una offerta senza l’indicazione degli oneri della sicurezza aziendali e dei costi della manodopera, in violazione dell’articolo 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 e al quale, unitamente ad altri concorrenti, è stato concesso il soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione in merito alla indicazione di tali oneri. Nello specifico, l’amministrazione dichiarava di aver riscontrato problematiche sulla piattaforma MEPA, anche inerenti l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendale che avevano interessato cinque dei sei concorrenti in gara.
L’Autorità, dopo aver richiamato il contenuto dell’art. 95, comma 10 – secondo cui: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)» – nonché la previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2020 – che espressamente stabilisce che il soccorso istruttorio è escluso per le carenze dichiarative relative all’offerta economica e all’offerta tecnica – si è riportata all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, ribadito in particolare, da ultimo, dalla Sezione quinta del Consiglio di Stato, con la pronuncia dell’8 aprile 2021 n. 2839.
Secondo tale orientamento, l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’articolo 95, comma 10, quale obbligo dichiarativo a pena di esclusione, «la cui complessiva ratio è evincibile nella finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori – con riferimento all’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità e qualità delle prestazioni prestate, ex articolo 36 Cost. e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro, ex articolo 2087 c.c. – [è] presidiata da particolare rigore, tanto che alla stazione appaltante «è imposta una rigorosa verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare in presenza di offerte normalmente basse». Alla luce di tale orientamento, dunque, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera e degli oneri interni è considerata come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva.
La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola e la conseguente sottrazione, ai sensi dell’articolo 83, comma 9, alla sanatoria successiva mediante soccorso istruttorio è stata già sostenuta dal giudice europeo con sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18, ed è stata altresì confermata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8.
Tuttavia, va osservato che, secondo il medesimo filone interpretativo espresso dalle sopra menzionate pronunce – fermo restando la portata escludente della disposizione in questione e la conoscenza di un tale obbligo per qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente – «nei casi in cui il bando di gara contenga un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera [come nel caso del formulario MePa], debba procedersi alla verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio». Conseguentemente, la scusabilità dell’omissione, con conseguente ammissibilità del soccorso istruttorio, «deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile» (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839).
Pertanto, in considerazione dei richiamati orientamenti interpretativi, la scelta dell’amministrazione di procedere al soccorso istruttorio può trovare ragion d’essere nella rappresentata impossibilità di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale nella documentazione da parte di cinque dei sei concorrenti in gara, la cui esclusione avrebbe reso non possibile un effettivo confronto concorrenziale, rimanendo in gara un unico operatore.
Menu
